Trwająca od pewnego czasu dyskusja nad kształtem ustawy o partnerstwie publiczno- prywatnym – wśród licznych propozycji zmian – skupia się mocno nad nowelizacją sposobu wyłaniania partnerów prywatnych. Obecnie – przepisy art. 4 uppp uzależniają wybór odpowiedniego trybu postępowania od sposobu, w jaki partner prywatny ma być wynagradzany. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego ma być prawo do pobierania pożytków z przedmiotu PPP, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W pozostałych przypadkach zastosowanie znajdzie Prawo zamówień publicznych (z nielicznymi wyjątkami z art. 4 ust. 3).

Przyglądając się problemom jakie rodzi po stronie podmiotów publicznych wspomniana regulacja, zastanawiam się czy tego rodzaju „dualizm” ma w ogóle sens. Powodów jest kilka:

Po pierwsze, wielokrotnie zdarza się, że na etapie wszczęcia procedury, ostateczny kształt przedsięwzięcia nie jest znany. Co więcej, podmioty publiczne często nie próbują nawet go określić licząc, że zasady współpracy określone zostaną w trakcie rozmów z inwestorami. W praktyce zazwyczaj tak się dzieje. Podmiot publiczny wszczynając postępowanie zakłada pewien sposób wynagrodzenia partnera a priori, jednakże w trakcie negocjacji dojść może do zmiany założonych na wstępie zasad. W sytuacji takiej okazuje się, że procedura wszczęta została w niewłaściwym trybie, co w razie konieczności zastosowania Prawa zamówień publicznych w tym zakresie powoduje obowiązek unieważnienia postępowania i wszczęcia go od nowa w innym trybie. Co więcej, podmiot publiczny, nawet przy zachowaniu należytej staranności, nie ma możliwości zapobiegnięciu tej sytuacji, gdyż przesłanki do zastosowania nowego trybu aktualizują się dopiero po wszczęciu postępowania.

Po drugie, prowadzenie postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego w trybie koncesyjnym wymaga jednoczesnego stosowania uppp oraz ukrbu. Sytuacja taka powoduje liczne problemy terminologiczne. Stronami umowy PPP są bowiem partner prywatny i podmiot publiczny. Tymczasem ustawa o koncesjach posługuje się zwrotami takimi jak: koncesjodawca,  zainteresowany podmiot, kandydat, oferent i koncesjonariusz. Trudno o większy chaos terminologiczny. Zasady prawidłowej techniki prawodawczej szwankują na całej linii.

Po trzecie, ukrbu reguluje dwie instytucje – ustawę o koncesji na roboty budowlane oraz koncesję na usługi. Przedsięwzięcia PPP natomiast są niejednokrotnie skomplikowanym projektami obejmującym zarówno roboty budowlane jak i usługi. Zastosowanie przepisów ustawy o koncesjach do tego rodzaju projektów powodować może trudności w zakwalifikowaniu ich jako konkretnego rodzaju koncesji. Kwestia ta jest niezwykle istotna – choćby dla oceny tego, w jakim publikatorze znaleźć się powinno ogłoszenie wszczynające postępowanie.

Po czwarte, jednym z głównych motywów odesłania do trybu koncesyjnego w art. 4 ust. 1 uppp było uproszczenie całej procedury. Tymczasem skutek ten nie został w zupełności osiągnięty. Tryb wyłonienia koncesjonariusza nie odbiega bowiem istotnie w swym przebiegu od trybów dialogu konkurencyjnego i negocjacji z ogłoszeniem z Prawa zamówień publicznych. W przypadku tego pierwszego jest niemal identyczny.

Jaki zatem sens ma odsyłanie do ustawy o koncesjach w sytuacji gdy dokładnie taki sam efekt osiągnąć można stosując odpowiednie przepisy PZP? Czy nie lepiej wyeliminować z uppp trybu koncesyjnego i pozwolić podmiotom publicznym na stosowanie wyłącznie dialogu konkurencyjnego lub negocjacji z ogłoszeniem? Wysiłek ten sam a wątpliwości po stokroć mniej….