Doradzając niedawno jednemu z klientów publicznych w postępowaniu toczącym się w oparciu o ustawę o koncesjach zacząłem zastanawiać się mocniej nad pewną kwestią. Chodzi o etap postępowania następujący bezpośrednio po negocjacjach z inwestorami. Negocjacje to najważniejsza faza procedury. To właśnie wtedy strona publiczna konfrontuje założenia swojego projektu z wizją potencjalnych koncesjonariuszy by ostatecznie wypracować optymalny kształt swojego przedsięwzięcia. Ostateczne ustalenia przyjęte w drodze negocjacji znajdują odzwierciedlenie w opisie warunków koncesji, który z kolei stanowi podstawę do złożenia ofert przez inwestorów.

Wszystko na pierwszy rzut oka wygląda pięknie i klarownie. Zwróć jednak uwagę na ustęp 2 art. 15 ustawy. Zawiera on całą listę elementów, jakie znaleźć się powinny w opisie warunków koncesji. Czy czegoś Ci tu nie brakuje? Bo mnie ewidentnie. Chodzi o istotne postanowienia przyszłej umowy. Zauważ, że przy niezbyt szczegółowym opisie warunków koncesji, brak tego elementu pozwala na kształtowanie treści umowy w wybranym już inwestorem niemal od początku. I to już bez udziału pozostałych oferentów.

Zastanawiam się, czy nie narusza to zasad uczciwej konkurencji. Zwróć uwagę na kształt dialogu konkurencyjnego, procedury niezwykle podobnej do tej z ustawy o koncesjach. Zauważ, że bezpośrednio po zakończeniu dialogu zamawiający przekazuje wykonawcom SIWZ, który zawiera istotne postanowienia przyszłej umowy. Wykonawcy składają następnie oferty będąc w pełni świadomymi warunków kontraktu, którym planują się związać z zamawiającym. Czemu w ustawie o koncesjach nie jest podobnie? Dlaczego ustawodawca nie nakazał stronie publicznej grać od razu w otwarte karty i określić kształtu przyszłej umowy? Z doświadczenia wiem, że negocjacje warunków umowy koncesji po wyborze najkorzystniejszej oferty mają w praktyce miejsce. A przecież był na to czas w trakcie etapu negocjacji.

Nie jestem sędzią, więc nie będę oceniał przypisując niemal z góry stronom umowy złą wolę. Moim zdaniem jednak, opisana kwestia jest mocno kontrowersyjna…