Wejście w życie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym spowodowało liczne wątpliwości interpretacyjne dotyczące wzajemnych relacji ustawy o PPP i ustawy o gospodarce komunalnej (UGK). Pozornie, akty te funkcjonować mogą od siebie niezależnie. Jak zawsze jednak „diabeł tkwi w szczegółach”. W jakich tym razem? Chodzi o przepisy PPP poświęcone spółkom celowym zawiązanym na potrzeby realizacji przedsięwzięć partnerskich.

Na pewno zdajesz sobie sprawę, że przed uchwaleniem ustawy o PPP powszechną praktyką zakładającą współpracę sektora publicznego z prywatnym było zawiązywanie spółek z udziałem inwestora i jednostki samorządu terytorialnego. Zaraz po wejściu w życie ustawy o PPP pojawił się jednak pogląd, zgodnie z którym jeśli dane przedsięwzięcie wpisuje się w ustawowy wzorzec PPP, strona publiczna zobligowana jest do stosowania ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Przypomnijmy – PPP zgodnie z ustawą posiada następujące cechy:

1)      jego przedmiotem jest realizacja przedsięwzięcia w rozumieniu ustawy o PPP,

2)      współpraca oparta będzie na współdziałaniu stron oraz odpowiednim podziale zadań i ryzyk,

3)      współdziałanie podmiotu publicznego uwzględnia wniesienie wkładu własnego,

4)      elementem przedsięwzięcia jest utrzymanie i/lub zarządzanie co najmniej jednym składnikiem majątkowym wykorzystywanym w realizacji przedsięwzięcia bądź też związanym z przedsięwzięciem,

5)      partner prywatny finansuje część wydatków na realizację przedsięwzięcia,

6)      współpraca stron oparta zostanie na umowie o charakterze odpłatnym,

7)      stronami umowy są podmioty posiadające zdolność kontraktową w zakresie PPP.

Jak zgodnie z obowiązującymi poglądami odnieść wymienione wymogi do problemu o którym wspominam? Otóż jeśli dany projekt uwzględnia wszystkie wymienione cechy, strona publiczna chcąca zawrzeć umowę spółki z inwestorem wybrać go musi w oparciu o art. 4 ustawy o PPP, zaś sama spółka będzie miała wówczas charakter SPV, o której mowa w art. 14. Patrząc na całą sprawę obiektywnie, wydaje się, że kluczowym kryterium pomocnym w ustaleniu obowiązku stosowania ustawy o PPP będzie element pieczy nad składnikiem majątkowym. Jeśli zatem spółka wybuduje pewien obiekt, którym następnie będzie zarządzać (ewentualnie utrzymywać), mamy do czynienia z PPP. Jeśli natomiast jej rola zakończy się już po etapie konstrukcyjnym, przepisy o PPP nie znajdą zastosowania. Wówczas spółka będzie mogła zostać zawiązana w oparciu o przepisy UGK.

Czy się to komuś podoba czy nie, nie można kompletnie odmówić logiki tej teorii. Zastanawiam się jednak nad jej wartością praktyczną. Zwróć uwagę, że ustawa o PPP wymaga pieczy nad co najmniej jednym, jakimkolwiek składnikiem majątkowym choćby luźno związanym z przedsięwzięciem. Trudno wyobrazić sobie funkcjonowanie spółki, która nie ma jakiegokolwiek majątku rzeczowego (nawet jeśli zawiązano ją tylko w celach budowy czy promocji). A zatem – jeśli istnieje choćby śladowy element takiego majątku, spółka pełni nad nim pieczę! A w konsekwencji aktualizuje się konieczność zastosowania przepisów ustawy o PPP. Idąc tym tropem dojść można do absurdu, zgodnie z którym piecza nad firmowym laptopem wykorzystywanym w przedsięwzięciu przesądzać może o wymuszalności przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym. Kuriozum? Owszem. Ale w pełni wpisujące się w powszechnie obowiązującą teorię.

Wskazując na powyższe wnioski w żaden sposób nie chcę kwestionować prawidłowości poglądu o wymuszalności przepisów PPP. Jeśli brak reguł kolizyjnych, wymyślić trzeba coś, co pozwoli nakreślić w miarę precyzyjną linię demarkacyjną między obiema ustawami. Chciałbym tylko zaznaczyć, że teoria ta nie jest pozbawiona wad.

Na marginesie – tematem krążącym obok omawianej kwestii i szeroko rozumianego PPP jest zagadnienie sposobu wyboru wspólnika do „zwykłej” spółki komunalnej. Zauważyłeś, że brak w tym zakresie jakiejkolwiek regulacji? Temat to niezwykle ciekawy i z pewnością poświęcę mu jeden z kolejnych wpisów.