Wielu samorządowców, przymierzając się do realizacji przedsięwzięć PPP, zastanawia się nad zaangażowaniem w planowane projekty działających w gminach spółek komunalnych. Jak oceniać ten pomysł? Z pewnością pozytywnie. Spółki gminne zajmują się zazwyczaj określoną i dość wąską działalnością. W przypadku, gdy planowana inwestycja PPP wpisuje się swoim charakterem w działalność spółki, powierzenie jej realizacji projektu wydaje się działaniem naturalnym. Czy jednak każda spółka komunalna może występować w roli podmiotu publicznego?

Punktem wyjścia pozwalającym na odpowiedź na to pytanie jest art. 2 pkt 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem podmiotu publicznego należy rozumieć:

a) jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,

b) inną, niż określona w lit. a, osobę prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym mniemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w lit. a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

– finansują ją w ponad 50% lub

– posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

– sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

– mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) związki podmiotów, o których mowa w lit. a i b;

Analizując cytowany przepis, musisz pamiętać, że spółka komunalna nie stanowi jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Możliwość jej występowania w roli podmiotu publicznego znajduje się w drugim z wymienionych podpunktów – dotyczącym tzw. instytucji prawa publicznego. Zauważ, że nie każda spółka komunalna będzie miała taki charakter. Jak widać, chodzi tu o podmioty spełniające kumulatywnie następujące przesłanki:

1)     posiadanie osobowości prawnej,

2)     zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,

3)     zależność finansowa lub organizacyjna od sektora publicznego

Spełnienie pierwszego wymogu dotyczy niemal wszystkich spółek komunalnych. Są one bowiem zazwyczaj spółkami kapitałowymi posiadającymi osobowość prawną na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Nieco trudniejsze wydaje się określenie pojęcia „potrzeb o charakterze powszechnym”. Brak definicji prawnej rekompensuje tu jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Przykładowo – w sprawie C-360/96, „Arnhem”, Trybunał stwierdził, że z potrzebami tego rodzaju mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z uwagi na interes publiczny państwo zdecydowało się pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób ich zaspokajania. Z kolei w wyroku C – 44/96 („Mannesmann”), TSUE podkreślił, że najważniejszym kryterium w ocenie instytucji prawa publicznego powinien być cel, dla którego została ona powołana. Według TSUE, prowadzenie ubocznej, typowo komercyjnej działalności nie przekreśla faktu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Linię orzeczniczą TSUE potwierdza orzeczenie polskiego Trybunału Konstytucyjnego, który w  uchwale z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W8/96. wskazał, że cel w postaci maksymalizacji zysku wyklucza uznanie danego podmiotu za instytucję prawa publicznego, zaś „zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym obejmuje przykładowo: zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych”.

Wymóg dotyczący zależności organizacyjnej lub finansowej od sektora publicznego – podobnie jak posiadanie osobowości prawnej – również występuje w większości spółek komunalnych. Jeśli zatem spółka komunalna posiada wszystkie wskazane powyżej cechy, posiada status podmiotu publicznego w rozumieniu ustawy o PPP.

Co ciekawe, nie przeszkadza jej to w możliwości zostania także partnerem prywatnym. Zwróć uwagę, że zgodnie z ustawą partner musi być przedsiębiorcą. W przypadku spółek komunalnych niemal zawsze tak będzie. Może się zatem zdarzyć sytuacja, w której spółka komunalna wystąpi w jednym przedsięwzięciu jako podmiot publiczny, w innym zaś znajdzie się po drugiej stronie przysłowiowej barykady. Niezwykle ciekawym tematem jaki się z tym wiąże jest możliwość powierzania obowiązków partnera prywatnego spółce komunalnej przez gminę bez stosowania Prawa zamówień publicznych. Jak zapewne wiesz, jest to jednak „temat rzeka” – zasługujący na osobny wpis.