Podstawą prawną wyboru właściwego trybu postępowania o wyłonienie partnera prywatnego jest art. 4 ustawy o PPP. By nie tworzyć nowych procedur, autorzy ustawy zdecydowali się na odesłanie do dobrze znanych i wykorzystywanych na co dzień przepisów prawa zamówień publicznych oraz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi – regulacji, jak by nie patrzeć, stosunkowo nowej, ale łudząco podobnej do negocjacyjnych trybów „zamówieniowych”. Przypomnijmy – zgodnie z przywołanym art. 4 uppp ocena tego, jaki tryb postępowania o wybór partnera prywatnego będzie właściwy zależy od konstrukcji wynagrodzenia inwestora. W praktyce pojawia się jednak często jeden problem – czasami konstrukcji tej na etapie wszczęcia postępowania nie sposób na sto procent przewidzieć.

Zwróć uwagę, że często na etapie wszczęcia procedury selekcyjnej, ostateczny kształt planowanego projektu PPP nie jest jeszcze znany. Co więcej, podmioty publiczne często nie próbują nawet go określić licząc, że zasady współpracy określone zostaną w trakcie negocjacji – z wykorzystaniem wiedzy i doświadczenia inwestorów biorących w nich udział.

Rozpoczynając postępowanie, strona publiczna zakłada zazwyczaj pewien sposób wynagrodzenia partnera prywatnego z góry. Może się jednak zdarzyć, że w trakcie negocjacji wystąpią w tym zakresie fundamentalne zmiany (przykładowo – zdjęcie z inwestora obowiązku zarządzania aquaparkiem, a w konsekwencji wybór opłaty za dostępność zamiast wynagrodzenia w formie pożytków z działalności obiektu). W sytuacji takiej nagle okazuje się, że w wyniku zmiany podstawowych założeń projektu procedura toczy się w niewłaściwym trybie, co w przypadku zastosowania Prawa zamówień publicznych powoduje obowiązek jej unieważnienia.

Jak powinien zatem postąpić podmiot publiczny gdy zaistnieje taka sytuacja? Póki co, przepisy prawa nie dają na to pytanie żadnej odpowiedzi. Daje ją jednak „wszechmocna” Unia Europejska i jednogłośni w tym wypadku eksperci. Ich zdaniem możliwe jest kontynuowanie procedury prowadzonej w trybie PZP nawet pomimo następczego zaistnienia konieczności zastosowania przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Co jednak niezwykle ważne, zależność taka nie działa w kierunku przeciwnym (!). Tezę taką wyraża także przez Komisja Europejska.

Skąd taki pogląd?

Kluczowym argumentem jest tu fakt, że przepisy prawa zamówień publicznych w sposób pełniejszy chronią interes podmiotu publicznego i pozwalają na osiągnięcie celów postępowania niezależnie od tego czy dany kontrakt ma być zamówieniem publicznym czy też koncesją. Komisja Europejska bardzo wyraźnie podkreśliła, że dialog konkurencyjny powinien być stosowany, gdy podmiot publiczny, ze względu na złożoność przedsięwzięcia nie jest w stanie z góry przewidzieć, czy partner prywatny będzie w stanie przejąć na siebie ryzyko ekonomiczne w takim stopniu, aby kontrakt mógł zostać uznany za koncesję.

Przyznam szczerze, że trudno nie zgodzić się z omawianym stanowiskiem. Konieczność bezwarunkowego unieważniania procedury w przypadku zmiany podstawy prawnej w jej toku nie jest dobrym rozwiązaniem i de facto niewiele by wnosiło. Dlatego też, jeśli podmiot publiczny na etapie przygotowawczym projektu PPP będzie miał wątpliwości co do tego, jaki model współpracy z inwestorem będzie odpowiedni, najlepszym rozwiązaniem jest skorzystanie z dialogu konkurencyjnego dla uniknięcia ryzyka unieważnienia procedury.

Warto zauważyć, że kwestią czasu pozostaje pojawienie się ww. stanowiska w formie przepisu prawnego. Już kilka miesięcy temu sygnalizowało to Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w przygotowywanej nowelizacji PPP.