Jakiś czas  po lekturze szóstej części PARP-owskiego Biuletynu PPP chciałbym zwrócić Twoją uwagę na podniesione tam zagadnienie tzw. wymuszalności stosowania ustawy o PPP i ustawy o koncesjach. Kontrowersje wobec tego poglądu wciąż są aktualne, o czym pisałem w jednym ze swoich pierwszych postów. Kiedy w spisie treści najnowszej publikacji PARP zobaczyłem temat wymuszalności, miałem nadzieję, że rozpoczęta w numerze drugim jego analiza prawna zostanie mocno poszerzona. Niestety tak się nie stało, choć lekturę tekstu gorąco polecam – przybliża bowiem w detalach kwestie stosowania przepisów Uppp i Ukrbu.

Podstawowy problem z wymuszalnością ustawy o PPP wiąże się z bardzo szeroką ustawową definicją partnerstwa i jego przedmiotu. Podchodząc do sprawy wyłącznie w drodze wykładni literalnej, mianem PPP określić moglibyśmy niezwykle dużą ilość umów i modeli współpracy sektora publicznego z prywatnym. Co ważne – modeli mogących być przynajmniej w teorii zrealizowanymi także w oparciu o inne akty prawne. Druga problematyczna kwestia to nazbyt „ufne” rozstrzyganie obowiązku stosowania ustawy o PPP w oparciu o wydany w 2008 r. komunikat Komisji Europejskiej w sprawie zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP). Komunikat ten ma bowiem ograniczony zakres i odnosi się głównie do konieczności stosowania przepisów zamówieniowych w relacji sektor publiczny – spółka mieszana (w kontekście zamówień in-house) i to w przypadku przedsięwzięć, których charakter PPP nie budzi wątpliwości. Wyciąganie na podstawie tego dokumentu wniosków dotyczących innych sytuacji prawnych jest ryzykowne. Przykładowo – (bardzo ostrożny, ale jednak) wniosek o prawdopodobnej konieczności stosowania prawa zamówień publicznych przy wyborze wspólnika do spółki zawiązywanej w oparciu o ustawę o gospodarce komunalnej. Co prawda, w mojej opinii wniosek taki nie jest pozbawiony podstaw, ale jeśli jest prawidłowy, to znowu – podobnie jak w przypadku osławionej decyzji EUROSTAT – przy rozstrzyganiu fundamentalnych kwestii polskie prawo nie jest wystarczające i odwoływać musimy się do komunikatu instytucji europejskiej nie będącego powszechnie obowiązującym prawem. Dorzućmy do tego dokonaną swego czasu przez UZP odmienną od unijnej interpretację pojęcia „udzielać zamówienia publicznego” w kontekście spółek mieszanych i mamy naprawdę niezły misz-masz:)

Cztery lata temu elastyczność i ogólny charakter ustawy o PPP wskazywany był jako jej kluczowa zaleta. Jak widać, w pewnych okolicznościach może to być jednak bardzo poważna wada.