O wymuszalności stosowania przepisów PPP raz jeszcze

question_markJakiś czas  po lekturze szóstej części PARP-owskiego Biuletynu PPP chciałbym zwrócić Twoją uwagę na podniesione tam zagadnienie tzw. wymuszalności stosowania ustawy o PPP i ustawy o koncesjach. Kontrowersje wobec tego poglądu wciąż są aktualne, o czym pisałem w jednym ze swoich pierwszych postów. Kiedy w spisie treści najnowszej publikacji PARP zobaczyłem temat wymuszalności, miałem nadzieję, że rozpoczęta w numerze drugim jego analiza prawna zostanie mocno poszerzona. Niestety tak się nie stało, choć lekturę tekstu gorąco polecam – przybliża bowiem w detalach kwestie stosowania przepisów Uppp i Ukrbu.

Podstawowy problem z wymuszalnością ustawy o PPP wiąże się z bardzo szeroką ustawową definicją partnerstwa i jego przedmiotu. Podchodząc do sprawy wyłącznie w drodze wykładni literalnej, mianem PPP określić moglibyśmy niezwykle dużą ilość umów i modeli współpracy sektora publicznego z prywatnym. Co ważne – modeli mogących być przynajmniej w teorii zrealizowanymi także w oparciu o inne akty prawne. Druga problematyczna kwestia to nazbyt „ufne” rozstrzyganie obowiązku stosowania ustawy o PPP w oparciu o wydany w 2008 r. komunikat Komisji Europejskiej w sprawie zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP). Komunikat ten ma bowiem ograniczony zakres i odnosi się głównie do konieczności stosowania przepisów zamówieniowych w relacji sektor publiczny – spółka mieszana (w kontekście zamówień in-house) i to w przypadku przedsięwzięć, których charakter PPP nie budzi wątpliwości. Wyciąganie na podstawie tego dokumentu wniosków dotyczących innych sytuacji prawnych jest ryzykowne. Przykładowo – (bardzo ostrożny, ale jednak) wniosek o prawdopodobnej konieczności stosowania prawa zamówień publicznych przy wyborze wspólnika do spółki zawiązywanej w oparciu o ustawę o gospodarce komunalnej. Co prawda, w mojej opinii wniosek taki nie jest pozbawiony podstaw, ale jeśli jest prawidłowy, to znowu – podobnie jak w przypadku osławionej decyzji EUROSTAT – przy rozstrzyganiu fundamentalnych kwestii polskie prawo nie jest wystarczające i odwoływać musimy się do komunikatu instytucji europejskiej nie będącego powszechnie obowiązującym prawem. Dorzućmy do tego dokonaną swego czasu przez UZP odmienną od unijnej interpretację pojęcia „udzielać zamówienia publicznego” w kontekście spółek mieszanych i mamy naprawdę niezły misz-masz:)

Cztery lata temu elastyczność i ogólny charakter ustawy o PPP wskazywany był jako jej kluczowa zaleta. Jak widać, w pewnych okolicznościach może to być jednak bardzo poważna wada.

Opublikowano Inne, Koncesje, PPP | Otagowano , | Dodaj komentarz

Blog PPP polecany przez portal Polski Prawnik

W ramach małej autopromocji chciałbym zaprosić Cię dziś do lektury artykułu poświęconego blogowi „PPP w praktyce”. Tekst w formie krótkiego wywiadu opublikowany został na portalu tematycznym Polski Prawnik poświeconym „rynkowi usług prawnych i ludziom, którzy go tworzą”.

Obok szeregu aktualności, opinii i wydarzeń, portal promuje najciekawsze zdaniem jego twórców blogi o tematyce prawnej. Cieszę się, że Blog Partnerstwa Publiczno-Prywatnego również znalazł się w tym zacnym gronie.

Jeśli masz ochotę dowiedzieć się więcej o blogu PPP i celach jakie sobie w związku z nim stawiam – kliknij tutaj.

Opublikowano Inne | Otagowano | Dodaj komentarz

PPP pod lupą NIK – spotkanie ekspertów

Dziś na blogu PPP nieco mniej praktycznie, a bardziej PR-owo. Jak zapewne wiesz, Najwyższa Izba Kontroli wzięła niedawno pod lupę większość zawartych w Polsce umów PPP i koncesji. Choć na końcowy raport w tej sprawie musimy jeszcze odrobinę poczekać, w siedzibie NIK odbyło się niedawno spotkanie ekspertów i przedstawicieli władz mające na celu podsumowanie wyników kontroli.

Więcej na ten temat dowiesz się „u źródła” klikając tutaj. Z nieoficjalnych jeszcze informacji wynika jednak, że zarówno skontrolowane umowy, jak i postępowania PPP wcale nie są dotknięte licznymi nieprawidłowościami, a popełnione błędy nie mają istotnego charakteru. To świetna wiadomość, biorąc pod uwagę, że PPP to nadal nowość. Jak się zatem okazuje, zasadniczą barierą dla rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce nie są wcale prawne zawiłości, ale wciąż nieufny stosunek podmiotów publicznych do realizacji przedsięwzięć właśnie w tej formule. Ci, którzy wykazali się odwagą i wdrożyli u siebie formułę PPP mają powód do dumy – pomimo wysokiego stopnia skomplikowania projektów PPP poradzili sobie z przygotowaniem postępowania, wyborem partnera i zawarciem umów.

Bardzo polecam zapoznanie się z relacją ze spotkania ekspertów na stronie NIK. Wracając natomiast do praktycznych aspektów PPP – zauważyłem ostatnio, że wiele osób pyta o prawne konsekwencje upadłości partnera prywatnego po zawarciu z nim umowy bądź możliwość zmiany partnera w sytuacji, gdy nie wywiązuje się on ze swoich obowiązków. Temat jest niezwykle ciekawy i niesłusznie budzi obawy strony publicznej. Z pewnością poświęcę mu wkrótce jeden z kolejnych wpisów.

Opublikowano Inne, PPP | Otagowano | Dodaj komentarz

Od czego zacząć negocjacje w PPP?

Negocjacje z potencjalnymi partnerami prywatnymi to najważniejszy etap postępowania PPP. Zarówno na blogu, jak i w trakcie rozmów z przedstawicielami podmiotów publicznych wspominałem wielokrotnie o tym, jakie kluczowe kwestie poruszone zostać muszą w trakcie rozmów przyszłych partnerów. Osobiście jestem zwolennikiem negocjowania „od ogółu do szczegółu”. Strony przyszłej umowy powinny zatem precyzyjnie określić zakres przedsięwzięcia, składniki wynagrodzenia, szczegółowe zasady utrzymania / zarządzania, przesłanki przedwczesnego zakończenia współpracy oraz wiążące się z tym skutki, etc.

Pomimo tego, że każda z wymienionych powyżej kwestii ma dla projektu PPP znaczenie fundamentalne, moje doświadczenie w negocjacjach wskazuje, że jest jedna kluczowa rzecz, która swoją ważnością bije na głowę wszystkie pozostałe. Chodzi o ZASADY FINANSOWANIA projektu.

Na pewno zdajesz sobie sprawę, że niemal żaden partner prywatny nie finansuje przedsięwzięcia wyłącznie ze środków własnych. W zasadzie zawsze korzysta z zewnętrznych źródeł finansowania, czyli z pomocy banków, funduszy inwestycyjnych bądź innych instytucji finansowych. Paradoksalnie, pomimo tego, że banki nie są stroną umowy o PPP, ich działania wywierają niezwykle istotny wpływ na ostateczny kształt przedsięwzięcia partnerskiego. Dlaczego? Bo PPP to nowa forma realizacji inwestycji także dla nich. A jak wiadomo, wszystko co nowe budzi pewne obawy. Podejmując decyzję o udzieleniu kredytu partnerowi prywatnemu, banki starają się zatem maksymalnie zabezpieczyć spłatę udostępnianego kapitału. W efekcie – choć to partner prywatny pozyskuje finansowanie – instrumenty zabezpieczające jego spłatę dotykają bezpośrednio podmiot publiczny. Stąd też pomysły cesji wierzytelności z umowy PPP, nienaruszalność spłaty części inwestycyjnej w drodze potrąceń kra umownych, wykup udziałów w spółkach celowych i wiele innych.

Powiem wprost – moim zdaniem wymogi stosowane przez banki dla udzielenia finansowania przedsięwzięcia PPP są z reguły wygórowane i nieadekwatne do sytuacji – zwłaszcza w przypadku klasycznego PPP, gdzie partner wynagradzany jest w formie opłaty za dostępność (a więc w projektach, gdzie mamy do czynienia z pewną kwotą pieniężną oraz pewnym i wiarygodnym płatnikiem).

Z doświadczenia wiem, że „nieżyciowe” wymogi instytucji finansowych zabić mogą nawet najlepszy projekt PPP. Specyficzne warunki zabezpieczenia spłaty kredytu sprawiają często, że negocjacje stron stają w martwym punkcie. Zwróć uwagę, że powodzenie projektu szpitala w Żywcu zależy obecnie wyłącznie od kwestii finansowania. A Aquapark w Katowicach? Jedną z przyczyn odwlekania jego budowy jest również omawiany problem.

Pamiętaj zatem – nie omawiaj szczegółowych założeń projektu PPP w trakcie negocjacji z wykonawcami, dopóki nie jesteś pewien zasad finansowania w oparciu o które nastąpi wdrożenie przedsięwzięcia. Zaoszczędzisz dzięki temu czas, wysiłek i koszty wieloetapowego postępowania. Nawet najlepsza umowa PPP wypracowana w drodze negocjacji może trafić jako roboczy projekt do urzędowego segregatora, jeśli w pierwszej kolejności nie uda się wypracować optymalnych zasad finansowania i pozyskania kapitału na realizację przedsięwzięcia.

Opublikowano Inne, PPP | Otagowano , , | Dodaj komentarz

Decyzja Eurostat w ustawie o PPP?

W połowie października Rada Ministrów przyjęła założenia do projektu ustawy o redukcji niektórych obciążeń administracyjnych. Jedno z nich dotyczy bezpośrednio PPP i tematu spędzającego sen z powiek niejednemu samorządowcowi. Chodzi o wpływ zobowiązań z tytułu umów partnerstwa publiczno-prywatnego na zadłużenie jednostek samorządu terytorialnego.

Osławionej decyzji Eurostat i wskazywanej przez nią alokacji ryzyka budowy, dostępności i popytu nie trzeba nikomu przybliżać, bo dyskusja nad nią trwa już długi czas. Kluczowym problemem utrudniającym ocenę wpływu PPP na dług jest nie tylko treść, ale też charakter prawny wspomnianej decyzji. Charakter jedynie instrukcyjny. By uniknąć zarzutów naruszenia zasad poprawnej legislacji i w celu rozwiania wszelkich wątpliwości interpretacyjnych, Rada Ministrów planuje transponować treść decyzji Eurostat do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Czy to dobrze? Tak, ale nie do końca. Po pierwsze, planowana zmiana dotyczy kwestii stricte finansowych. Moim zdaniem zatem znaleźć powinna ona swoje odzwierciedlenie w ustawie o finansach publicznych regulującej tę tematykę. Po drugie, wierne przeniesienie przepisów decyzji do ustawy wciąż nie rozwiąże problemów z precyzyjnym definiowaniem pojęć w niej użytych („zasadnicza część ryzyka”). Po trzecie wreszcie, nowelizacja zobowiązywać ma Ministra Gospodarki (w porozumieniu z Ministrem Finansów i Prezesem GUS) do wydania rozporządzenia szczegółowo określającego zasady klasyfikacji i szacowania ryzyk związanych z projektem. Nie trzeba się długo zastanawiać, by dojść do wniosku, że obudowanie czegoś tak mało określonego jak ryzyko sztywnymi ramami prawnymi może być trudne i nieco sztuczne. Poza tym pamiętajmy – rozporządzenie o ryzykach obowiązywało już jako akt wykonawczy do „starej” ustawy o PPP z 2005 r. Jak wiadomo, na jej podstawie nie zawarto ani jednej umowy partnerskiej. Główną tego przyczyną była m. in.  sygnalizowana przez sektor publiczny konieczność sporządzania skomplikowanych analiz prawnych, finansowych i ryzyka….

Opublikowano Inne, PPP | Otagowano , | Dodaj komentarz

NIK dała zielone światło dla żywieckiego szpitala

Od publikacji raportu Najwyższej Izby Kontroli na temat zawartych w Polsce umów PPP dzieli nas już naprawdę niewiele. Z raportem zapoznam się naprawdę z przyjemnością – jestem ciekaw jakie nieprawidłowości po stronie podmiotów publicznych zdarzały się najczęściej. Póki co, nie sposób w ogóle ich uniknąć, gdyż PPP to ciągle nowość  – zarówno dla sektora publicznego, jak i polskich przedsiębiorców. Tym bardziej cieszy fakt, że żadnych wpadek NIK nie zauważyła w najbardziej medialnym przedsięwzięciu PPP w naszym kraju, czyli projekcie budowy szpitala powiatowego w Żywcu.

Ważny interes społeczny, poważny inwestor i duża wartość inwestycji sprawiają, że losom szpitala żywieckiego przygląda się niemal każdy zainteresowany partnerstwem publiczno-prywatnym. Brak zastrzeżeń NIK-u co do prawidłowości przeprowadzonych procedur ma zatem niezwykle istotny wymiar PR-owy. Okazuje się bowiem, że tak „podejrzana” w opinii wielu formuła jak PPP może zostać z powodzeniem zastosowana. I to na dużą skalę.

Jakiś czas temu wspominałem o krzywdzącej „łatce” przypinanej PPP, wiążącej partnerstwo z niemal automatycznym zainteresowaniem prokuratury. Cieszy zatem, że projekt szpitala w Żywcu rozbija w pył ten nieprawdziwy stereotyp.

Póki co, realizacja inwestycji w Żywcu zależy wyłącznie od dopięcia na ostatni guzik finansowania projektu. Władze starostwa liczą, że uda się to jeszcze w tym roku. Co oczywiste, główny problem wiąże się z Narodowym Funduszem Zdrowia i krótkoterminowością umów o finansowanie świadczeń powszechnej opieki zdrowotnej. Pozwolenie na budowę i gotowość do działania już są. Jeśli znajdą się pieniądze, najpopularniejsze przedsięwzięcie PPP wreszcie „wystartuje”.

Opublikowano Inne, PPP | Otagowano , | Dodaj komentarz

Czy PPP dotyczy wyłącznie zadań publicznych?

W trakcie mojej pracy przy projektach PPP czasami zdarza mi się spotkać z poglądem, według którego przedsięwzięcia partnerskie dotyczyć mogą każdej dziedziny – nawet typowo komercyjnej. Wiele osób mówi: “Skoro w nowej ustawie o PPP nie ograniczono zastosowania partnerstwa do zadań publicznych, to znaczy, że w formule tej gmina może np. otworzyć i prowadzić galerię handlową”.

Czy aby na pewno? Fakt, ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r. wyraźnie wiązała PPP z zadaniami publicznymi. To, że nowa regulacja tego nie robi wcale jednak nie oznacza, że zakres przedsięwzięć PPP jest absolutnie dowolny. Pomimo tego, że sama ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie zawiera wyraźnych ograniczeń w tej kwestii, to znajdują się one w różnym kształcie w ustawach ustrojowych regulujących zasady działania poszczególnych podmiotów publicznych. Przykładowo – w przypadku gmin, które najczęściej występują w charakterze podmiotu publicznego będą to ustawa o samorządzie gminnym oraz ustawa o gospodarce komunalnej.

Doświadczenia rynkowe wskazują, że gminy występują w roli podmiotów publicznych najczęściej spośród wszystkich jednostek posiadających zdolność kontraktową w zakresie PPP.

Zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej, gospodarka gmin  może być prowadzona przez JST w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Jeśli chodzi o pierwszą z wymienionych form, właściwa jest ona wyłącznie zadaniom z zakresu użyteczności publicznej. Podobnie jest w przypadku spółek, tyle, że z pewnymi wyjątkami. Przewidziane są one w art. 10 ugk, zgodnie z którym:

Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;

2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.

Ponadto, brak ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej dotyczy nabywania przez gminę „akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej”, a także na wniesienie do spółki składnika majątkowego w przypadku gdy inne rozporządzenie nim mogłoby spowodować dla gminy poważną stratę majątkową.

Jak zatem widać, bezwarunkowe angażowanie się gmin w przedsięwzięcia PPP o charakterze typowo komercyjnym nie może zostać zaakceptowane. Udział gmin w takich projektach jest możliwy, ale przy spełnieniu sygnalizowanych powyżej wymogów.

Pamiętaj więc – ustawa o PPP wcale nie stanowi lex specialis dla innych aktów prawnych regulujących działalność sektora publicznego.

Opublikowano PPP | Otagowano , | Dodaj komentarz

Gdy partner prywatny okaże się koncesjonariuszem… Czy unieważnić postępowanie?

Podstawą prawną wyboru właściwego trybu postępowania o wyłonienie partnera prywatnego jest art. 4 ustawy o PPP. By nie tworzyć nowych procedur, autorzy ustawy zdecydowali się na odesłanie do dobrze znanych i wykorzystywanych na co dzień przepisów prawa zamówień publicznych oraz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi – regulacji, jak by nie patrzeć, stosunkowo nowej, ale łudząco podobnej do negocjacyjnych trybów „zamówieniowych”. Przypomnijmy – zgodnie z przywołanym art. 4 uppp ocena tego, jaki tryb postępowania o wybór partnera prywatnego będzie właściwy zależy od konstrukcji wynagrodzenia inwestora. W praktyce pojawia się jednak często jeden problem – czasami konstrukcji tej na etapie wszczęcia postępowania nie sposób na sto procent przewidzieć.

Zwróć uwagę, że często na etapie wszczęcia procedury selekcyjnej, ostateczny kształt planowanego projektu PPP nie jest jeszcze znany. Co więcej, podmioty publiczne często nie próbują nawet go określić licząc, że zasady współpracy określone zostaną w trakcie negocjacji – z wykorzystaniem wiedzy i doświadczenia inwestorów biorących w nich udział.

Rozpoczynając postępowanie, strona publiczna zakłada zazwyczaj pewien sposób wynagrodzenia partnera prywatnego z góry. Może się jednak zdarzyć, że w trakcie negocjacji wystąpią w tym zakresie fundamentalne zmiany (przykładowo – zdjęcie z inwestora obowiązku zarządzania aquaparkiem, a w konsekwencji wybór opłaty za dostępność zamiast wynagrodzenia w formie pożytków z działalności obiektu). W sytuacji takiej nagle okazuje się, że w wyniku zmiany podstawowych założeń projektu procedura toczy się w niewłaściwym trybie, co w przypadku zastosowania Prawa zamówień publicznych powoduje obowiązek jej unieważnienia.

Jak powinien zatem postąpić podmiot publiczny gdy zaistnieje taka sytuacja? Póki co, przepisy prawa nie dają na to pytanie żadnej odpowiedzi. Daje ją jednak „wszechmocna” Unia Europejska i jednogłośni w tym wypadku eksperci. Ich zdaniem możliwe jest kontynuowanie procedury prowadzonej w trybie PZP nawet pomimo następczego zaistnienia konieczności zastosowania przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Co jednak niezwykle ważne, zależność taka nie działa w kierunku przeciwnym (!). Tezę taką wyraża także przez Komisja Europejska.

Skąd taki pogląd?

Kluczowym argumentem jest tu fakt, że przepisy prawa zamówień publicznych w sposób pełniejszy chronią interes podmiotu publicznego i pozwalają na osiągnięcie celów postępowania niezależnie od tego czy dany kontrakt ma być zamówieniem publicznym czy też koncesją. Komisja Europejska bardzo wyraźnie podkreśliła, że dialog konkurencyjny powinien być stosowany, gdy podmiot publiczny, ze względu na złożoność przedsięwzięcia nie jest w stanie z góry przewidzieć, czy partner prywatny będzie w stanie przejąć na siebie ryzyko ekonomiczne w takim stopniu, aby kontrakt mógł zostać uznany za koncesję.

Przyznam szczerze, że trudno nie zgodzić się z omawianym stanowiskiem. Konieczność bezwarunkowego unieważniania procedury w przypadku zmiany podstawy prawnej w jej toku nie jest dobrym rozwiązaniem i de facto niewiele by wnosiło. Dlatego też, jeśli podmiot publiczny na etapie przygotowawczym projektu PPP będzie miał wątpliwości co do tego, jaki model współpracy z inwestorem będzie odpowiedni, najlepszym rozwiązaniem jest skorzystanie z dialogu konkurencyjnego dla uniknięcia ryzyka unieważnienia procedury.

Warto zauważyć, że kwestią czasu pozostaje pojawienie się ww. stanowiska w formie przepisu prawnego. Już kilka miesięcy temu sygnalizowało to Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w przygotowywanej nowelizacji PPP.

Opublikowano Koncesje, PPP, Zamówienia publiczne | Otagowano , , , | Dodaj komentarz

O sądach w PPP i racjonalności ustawodawcy

Jak mawia klasyk: „Są na świecie rzeczy, o których nie śniło się nawet filozofom. Dziwnym trafem większość z nich znajduje się w Polsce”. Analizując problematykę środków ochrony prawnej w PPP można dojść do wniosku, że to właśnie jedna z takich „rzeczy”.

Każdy, kto choć trochę zagłębił się w temat partnerstwa publiczno-prywatnego potrafi wskazać, że zasadniczymi sposobami wynagradzania partnera prywatnego jest opłata za dostępność lub prawo pobierania pożytków z przedmiotu przedsięwzięcia PPP. Pozwala to na odróżnienie klasycznego PPP od koncesji na roboty budowlane lub usługi bądź też PPP w trybie koncesji. Niezależnie jednak od modelu partnerstwa, opiera się ono jednak zawsze o umowę o charakterze cywilnoprawnym, której celem jest wspólna realizacja określonego zadania. Nie rozumiem zatem jaki cel przyświecał ustawodawcy w kształtowaniu dwóch odrębnych sposobów chronienia interesów prawnych inwestorów na etapie postępowań o wybór partnera prywatnego (koncesjonariusza).

W czym rzecz? Zwróć uwagę, że w przypadku klasycznego PPP do postępowania selekcyjnego oraz umowy stosujemy przepisy Prawa zamówień publicznych. Siłą rzeczy zastosowanie znajdują tu także przewidziane w tej ustawie środki ochrony prawnej – odwołanie do KIO oraz skarga do sądu powszechnego. Jak jest w przypadku koncesji? Tu z kolei jedynym ratunkiem dla inwestora jest również skarga, ale… do sądu administracyjnego.

Przyznam szczerze, że jest to dla mnie sytuacja zupełnie niezrozumiała. Po co taki dualizm? Rozważmy przykładowo sytuację w której inwestor zaskarża w toku postępowania dyskryminujące warunki dopuszczenia do udziału w procedurze. Przypadek taki zdarzyć się może zarówno w postępowaniu „zamówieniowym”, jak i koncesyjnym. Dlaczego zatem raz w sprawie tej orzekać ma sąd powszechny, innym razem zaś administracyjny? Dlaczego w jednym przypadku inwestor dysponuje dodatkowo odwołaniem do KIO, w innym zaś szukać musi ochrony od razu przed sądem? A może po prostu ktoś nie zrozumiał istoty koncesji na roboty budowlane lub usługi i utożsamił ją z koncesją będącą decyzją administracyjną w zakresie reglamentowania działalności gospodarczej? Nie potrafię odpowiedzieć na te pytania, ale wydaje mi się, że zasada racjonalności ustawodawcy doznaje tu kolejnego wyjątku.

Opublikowano Koncesje, PPP | Otagowano , , , | Dodaj komentarz

Umowa PPP – pamiętaj o opinii RIO

Pomimo wielu zalet partnerstwa publiczno-prywatnego, w opinii wielu samorządowców podstawowym atutem realizowania inwestycji w tej formule jest możliwość nie uwzględniania w długu JST zobowiązań z tytułu PPP. O wymogach i prawnych trudnościach w stosowaniu słynnej decyzji EUROSTAT napisano już wiele, a wątpliwości wciąż nie zostały rozwiane. Jak zatem gmina planująca zawarcie umowy PPP (w trybie Prawa zamówień publicznych) może wiarygodnie ocenić wpływ kontraktu na swoje zadłużenie? Dokonać tego może na jej wniosek jedynie właściwa Regionalna Izba Obrachunkowa.

Udzielanie wyjaśnień na wystąpienia określonych podmiotów w sprawach dotyczących stosowania przepisów o finansach publicznych stanowi ustawowy obowiązek RIO. Zaopiniowanie projektu umowy wydaje się naturalną konsekwencją tego obowiązku. Kiedy zatem zwrócić się z takim wnioskiem do Izby? Moim zdaniem najodpowiedniejszym momentem na takie działanie jest zakończenie dialogu z potencjalnymi partnerami prywatnymi. Co jednak istotne, wniosek do RIO powinien jednak poprzedzać przekazanie inwestorom SIWZ. Dlaczego? Z prostej przyczyny. Załączenie do SIWZ projektu umowy PPP (istotnych postanowień umowy – zgodnie z nomenklaturą Prawa zamówień publicznych) krępuje podmiotowi publicznemu możliwość późniejszych zmian takiego kontraktu w przypadku negatywnej opinii RIO i wprowadzenie ewentualnych modyfikacji przesądzających o neutralnym wpływie umowy na dług JST. W efekcie, po przekazaniu SIWZ inwestorzy składają oferty realizacji przedsięwzięcia w oparciu o kontrakt, który z uwagi na opinię RIO może nie być do zaakceptowania przez podmiot publiczny. Dlatego tak ważnym elementem jest uzyskanie opinii RIO jeszcze zanim projekt umowy stanie się załącznikiem do SIWZ. Negatywna opinii pozwala w takiej sytuacji dopracować projekt umowy tak, by zawarcie kontraktu nie wpływało na zadłużenie jednostki samorządu terytorialnego jeszcze przed przekazaniem wiążącego projektu umowy inwestorom.

W praktyce zdarzają się sytuacje, w których RIO odmawiają zaopiniowania projektu umowy PPP na tak wczesnym etapie. Według niektórych, nie sposób zupełnie odmówić zasadności takiemu postępowaniu. Umowa PPP znajduje się bowiem po fazie dialogu w swoistej „próżni prawnej”. Wiążącym projektem kontraktu staje się ona dopiero z chwilą przekazania partnerom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mając jednak na uwadze wątpliwości, jakie wiążą się ze stosowaniem kryteriów EUROSTAT, RIO coraz częściej „przymykają na to oko”. I oby robiły tak częściej:)

Opublikowano Inne, PPP | Otagowano , , | Dodaj komentarz